商標作為區(qū)別商品或服務來源的標志，是人類創(chuàng)造的智力成果之一，在經(jīng)濟和社會進步中發(fā)揮著日益重要的作用。商標代表著社會對某一特定商品或服務的評價，它既是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者信譽的體現(xiàn)，也是商品或服務質量的保證。入世以來，隨著中國國際化進程的加快，商標犯罪也日益增多，作為打擊假冒商標行為的最后手段，假冒注冊商標罪的適用和完善越來越受到重視。我國刑法第213條規(guī)定，假冒注冊商標罪是指未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為。該條規(guī)定對于保護注冊商標專用權具有重要意義。然而假冒注冊商標罪在理論上存在許多疑難問題，在司法實踐中又出現(xiàn)許多新問題。本文圍繞這些問題進行探討，以求對理論和實踐有所裨益。
　　一、假冒注冊商標罪犯罪對象
　　1、本罪的犯罪對象為注冊商標
　　根據(jù)刑法213條規(guī)定，假冒注冊商標罪的犯罪對象是注冊商標。無論商標權人是國內還是外國、個人還是單位，只要在我國核準注冊的商標就受到我國刑法的保護。所以，本罪的犯罪對象不包括未注冊商標、已經(jīng)被注銷的注冊商標和已經(jīng)被撤銷的注冊商標。
　　2、本罪的犯罪對象是否包括服務商標
　　服務商標又叫服務標志，是服務行業(yè)經(jīng)營者為了將自己提供的服務和他人提供的相同或類似的服務相區(qū)別而使用的專門標記。目前，我國刑法理論界對服務商標應否給予刑法保護存在分歧，有學者認為，我國《商標法》第4條規(guī)定：“本法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標?！边@表明，無論是商品商標還是服務商標都是我國商標法保護的對象。因此，假冒注冊商標罪的對象包括已注冊的商品商標和服務商標。也有學者認為，刑法第213條只規(guī)定了商品商標，而未規(guī)定服務商標，那么根據(jù)刑法的罪行法定原則，對假冒他人已經(jīng)注冊服務商標的行為，不宜以犯罪論處，但可根據(jù)《商標法》的規(guī)定，追究一定的行政法律責任或民事法律責任。
　　筆者認為，假冒注冊商標罪的對象應當包括服務商標。雖然服務商標與商品商標之間存在著識別對象不同、適用領域不同、使用方式不同等差異，但兩者仍具有相同的本質特征和作用，且都是用于區(qū)別相同或者類似商品和服務的可視性標志。通過這兩種商標可以了解商品的來源和服務的出處，而且消費者無論是選購商品還是接受服務，首先關注的是其商標，商標不僅便于消費者選購其信賴的商品或服務，也有利于消費者對商品或服務質量進行監(jiān)督。根據(jù)商標法的規(guī)定，商品商標和服務商標的所有人對其注冊商標享有相同的權利，并受法律同等的保護。
　　同時，保護服務商標也已成為世界趨勢。在保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約1958年里斯本修訂文本中，服務商標成為工業(yè)產(chǎn)權的保護對象，TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定，注冊商標的所有人有權禁止第三方在交易過程中，在相同或者相似的商品或服務上使用與其已獲注冊商標相同或相似的標志。TRIPS協(xié)議要求各成員方確立刑事訴訟程序和刑罰對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標行為給予懲罰。其中的假冒商標行為便包括假冒注冊服務商標。
　　但是，對注冊服務商標給予刑法保護，只是刑法的應然狀態(tài)。目前我國刑法在描述本罪的構成要件時采用的是“在同一種商品上”，字面意義上“商品”的確不同于“服務”，以此理解本罪的犯罪對象應只限于商品商標，而不包括服務商標，顯然，刑事立法在這一點上存在疏漏。根據(jù)罪刑法定原則，如果將服務商標作為該罪的犯罪對象，則有違刑法的這一基本原則，因此，筆者認為有必要通過對刑法的修改來予以彌補和完善。
　　二、對“在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標”的認定
　　1、對“使用”的認定
　　刑法第213條所指的“使用”是指“在商品上的使用”。一般認為，商標的使用應作廣義的解釋。我國《商標法實施條例》第3條對此規(guī)定，商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。因此，使用商標的商品應當不僅包括進入市場的商品，也包括為銷售而儲存、運輸、展覽的商品。2004年12月21日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第8條第2款進一步規(guī)定，使用是指將注冊商標或者假冒的注冊商標，用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。
　　2、對“同一種商品”的認定
　　對于如何認定假冒注冊商標罪中的“同一種商品”，刑法學界存在不同觀點。第一種觀點是“同一種商品”，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同的商品，或者相關消費者一般認為相同的商品，認定時，應采用尼斯協(xié)定國際分類法并結合相關消費者對商品的一般認識進行綜合判斷；第二種觀點是“同一種商品”應以注冊商標核定使用的商品為參照商品，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，以商品的通用名稱和用途作為主要標準，同時還應當參考商品的主要原料、消費對象、銷售渠道等因素。筆者認為，認定“同一種商品”的參照商品應當是注冊商標核定使用的商品，判斷待認定的商品與參照商品是否屬于同一種商品應以國家法定商品分類表，即《商標注冊用商品和服務國際分類表》為標準。理由如下：
　　首先，判斷同一種商品首先要確定同一種商品的參照商品。因為只有案件所涉及的商品與某種商品進行比較才能評判是否屬于同一種商品。實踐中，注冊商標核定使用的商品與注冊商標實際使用的商品可能不同，而商標法明確規(guī)定，注冊商標專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。因此，判斷同一種商品首先要以注冊商標核定使用的商品為參照商品。
　　其次，判斷待認定商品與參照商品是否屬于同一種商品應采用國家法定商品分類表，也就是尼斯協(xié)定分類法為標準，即我國加入尼斯協(xié)定后通用的《商標注冊用商品和服務國際分類表》為標準。
　　再次，以消費者對商品的一般認識為標準或以尼斯分類法為基礎，參考其他因素的綜合標準。筆者認為，《商標注冊用商品和服務國際分類表》作為商標注冊商品標準，正是為了區(qū)別不同種類的商品而制定的，作為一種規(guī)范，其必然是以平常人的一般經(jīng)驗法則作為確定此類與彼類界線的依據(jù)。而消費者對商品的一般認知經(jīng)驗是以消費者作為一個正常人或普通人為規(guī)范評價對象的。因而，消費者對商品的一般認知經(jīng)驗與制定該規(guī)范界限時所依據(jù)的平常人的一般認知經(jīng)驗應當是相同的。換言之，如消費者是規(guī)范所設定的平常人，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為標準和以消費者一般認知經(jīng)驗為標準其實是同一種判斷方法，都是以一般認知經(jīng)驗為標準的，只是前者通過規(guī)范規(guī)定得客觀、明確、直接，后者主觀、不易確定且復雜多變，所以應以前者為標準更科學。
　　3、對“相同的商標”的認定
　　如何認定相同商標？法釋[2004]19號第8條第1款規(guī)定，刑法第213條規(guī)定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。根據(jù)這一解釋，“相同的商標”可以分為兩種，一種是完全相同的商標，另一種是基本相同的商標。那么如何認定“基本相同”呢？筆者認為，應當明確以下問題：
　　首先應當判斷何謂“基本無差別” ？“基本無差別”是指假冒的商標與權利人的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者通行的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構基本無差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無差別。
　　其次，如何判斷“足以使消費者產(chǎn)生誤導”？所謂足以造成誤導，是指足以使消費者對商品的來源產(chǎn)生誤認，或者產(chǎn)生對當事人與商標注冊人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯誤認識。
　　再次，確定“基本相同”的評判標準。一般認為，存在兩種標準：一是專家標準，即憑借相關專家的認知水平、實際經(jīng)驗而得出的科學鑒定；二是以消費者通常的識別能力為標準，即參考大多數(shù)消費者在通常情況下的識別能力、一般經(jīng)驗，只要足以使大多數(shù)消費者誤認為是相同商標的，就可以認定為是相同的商標。但這兩種標準存在一定的缺陷，如果以一般消費者為標準，由于一般消費者的注意力不夠，使判斷標準過于寬泛，有可能將具有差別的商標認定為相同商標；如果以相關專家為標準，則會過分抬高判斷的標準，因為專家較為專業(yè)，注意力過高，會使標準過于嚴格，則有可能將基本無差別的商標認定為不同的商標。因此，筆者認為，應以相關消費者的一般注意力為標準。相關消費者，是指與商標所標識的某類商品發(fā)生聯(lián)系的消費者，此類消費者比一般消費者更了解商品，也更具有發(fā)言權；而一般注意力既不會過分嚴格，也不會太過粗略。以相關消費者的一般注意力去評判，才能更加全面和公正的判斷兩種商標是否為“基本相同”商標。
　　三、假冒注冊商標罪中“情節(jié)嚴重”的認定
　　假冒注冊商標罪是情節(jié)犯，要求假冒他人注冊商標的行為“情節(jié)嚴重”才能構成犯罪，故“情節(jié)嚴重”成為區(qū)別罪與非罪的一種界線。目前，在認定情節(jié)嚴重時，一般參照2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（簡稱“追訴規(guī)定”）第61條和法釋[2004]19號之規(guī)定。但是，對于“非法經(jīng)營數(shù)額”的計算方法和馳名商標的規(guī)定，司法實踐中存在諸多爭議。
　　1、 如何正確理解“非法經(jīng)營額”
　　非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法直接關系到“情節(jié)嚴重”的認定，對案件的定罪量刑十分關鍵。非法經(jīng)營額是指行為人在假冒注冊商標時的營業(yè)金額，其既包括銷售假冒注冊商標的商品的銷售金額，也包括未銷售的假冒注冊商標的商品的庫存金額。銷售金額是指銷售商品沒有扣除成本、稅收的營業(yè)所得。庫存金額是指庫存產(chǎn)品以市場價格計算的應得，一般以庫存商品的數(shù)量與該商品的市場單價之乘積視為庫存金額。
　　法釋[2004]19號對商標的使用作了廣義解釋，既包括使用于商品本身，也包括使用于商品包裝或者容器等，例如涉案商品為一種香水，在市場上銷售的香水一般包括三部分：香水、香水瓶、包裝盒。但在計算庫存金額時，往往將未出售的所有香水、香水瓶、包裝盒分別乘以各自的市場價格，并將此三部分相加作為其庫存的總金額。筆者認為在計算庫存金額時，應該對庫存的相關成品、半成品及包裝盒等進行具體的分析，不能籠統(tǒng)地將這些產(chǎn)品金額作簡單的相加。
　　我國商標法第19條和第20條規(guī)定，申請商標注冊的，應當按規(guī)定的商品分類表填報使用的商品類別和商品名稱，即必須按規(guī)定的商品分類并指定商品的名稱。香水、香水瓶、包裝盒三種商品分別屬于《商標注冊用商品和服務國際分類表》第3類、第21類、第16類，如果某一商標需要在上述3種商品上均得到法律保護，就必須分別在該三大類別上注冊商標并同時指定商品名稱。假設涉案產(chǎn)品為香水，其在第3類注冊為“一枝花”商標，而未在第21類和16類注冊此商標。如果庫存中的單個瓶子上標識了香水，卻未標識“一枝花”商標，則不能認定此香水瓶子是用于裝“一枝花”商標的香水；如果庫存中的單個瓶子上標識了“一枝花”商標，但未標識香水，同樣也不能認定此瓶子是用于裝“一枝花”香水的。由于涉案“一枝花”商標并沒有在瓶子所在類別第21類注冊商標，即便存放這類瓶子也不當然構成假冒注冊商標的行為，這些空瓶子就不應計算在庫存產(chǎn)品內。同理，盒子的庫存數(shù)量也應當比照瓶子的計算方法。當然，當三者組合成一個商品時，只要產(chǎn)品的外包裝盒上標識有涉案商標，不管里面的瓶子是否標識該商標，均應將組合后的商品計入庫存產(chǎn)品內。此時，外包裝上的涉案商標足以讓消費者誤認為該商品來源于商標權人。
　　 2、關于馳名商標的特殊規(guī)定
　　（1）假冒未注冊的馳名商標是否構成假冒注冊商標罪
　　根據(jù)我國民事立法和巴黎公約的相關規(guī)定，馳名商標并不要求必須是注冊商標，未注冊的馳名商標同樣給予法律保護。我國刑法第213條保護的是有效的“注冊商標”，依據(jù)罪刑法定原則，假冒未在中國注冊的馳名商標不構成假冒注冊商標罪。
　?。?）審理刑事案件時對司法認定的馳名商標是否需要重新審查
　　假冒的注冊商標是否為馳名商標，直接關系到對假冒注冊商標罪的定罪量刑。因此，對注冊商標是否馳名的正確認定就顯得非常重要。
　　首先，馳名商標的司法認定采用“個案認定”原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第3款指出，當事人對曾經(jīng)被行政主管機關或者人民法院認定的馳名商標請求保護的，對方當事人對涉及的商標馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照商標法第14條的規(guī)定審查。因此，先前被認定的馳名商標，不是在后訴訟的必然依據(jù)，一旦在后訴訟中相對方提出異議，法院仍需重新審查并作出裁判。
　　其次，我國民事訴訟法律規(guī)定，當事人無需對已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實進行舉證證明。但是，在刑事訴訟方面，我國法律對免證問題尚無任何規(guī)定，民事訴訟上的免證事由不必然成為刑事訴訟上的免證事由，對涉嫌假冒的注冊商標是否馳名，人民法院應進行重新審查。
　　目前，對馳名商標的認定除少數(shù)由最高人民法院批準的基層人民法院審理外，均由中級或者中級以上人民法院民事審判庭審理。當馳名商標由上級人民法院的民事審判庭認定，而與馳名商標有關的刑事案件由下級基層人民法院的刑事審判庭審理時，則遇到一般基層人民法院無權對馳名商標作出重新審查的管轄問題。對此，應通過司法解釋明確涉嫌假冒注冊馳名商標罪的刑事案件，應由中級以上人民法院等具有管轄權法院審理的規(guī)定。
　　（3）馳名商標的“淡化行為”是否構成假冒注冊商標罪
　　馳名商標基于其“馳名”的特性而具有一種超越商品或者服務類別的相對獨立的價值，他人即使在不相同或者不相近似商品上使用該商標，也會對此種價值造成損害。此種擅自將他人馳名商標使用于不相同也不相類似的商品上的行為通常被稱為對馳名商標的“淡化行為”。這種淡化行為會使消費者對產(chǎn)品的出處產(chǎn)生混淆，當前有關國際條約及各國立法對此采取“反淡化保護”，即將淡化馳名商標、情節(jié)嚴重的行為，作為犯罪行為給予刑事制裁。我國法律在民事上對“淡化行為”進行了必要的規(guī)制，如我國商標法第13條第2款規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。法釋[2002]32號將在不相同或不相類似商標上使用馳名商標的行為確定為商標侵權行為。“淡化行為”并不是在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的行為，顯然不符合我國刑法第213條假冒注冊商標罪客觀方面的行為特征，因此，不應將馳名商標的“淡化行為”認定為假冒注冊商標罪。