外觀設(shè)計是我國專利法規(guī)定的受專利保護的發(fā)明創(chuàng)造之一。凡是工業(yè)產(chǎn)品，從人們的日常生活用品到大型的工業(yè)機器、設(shè)備，都得有一個外觀設(shè)計，這些外觀設(shè)計，無論是單純追求美觀的刻意裝飾，還是為充分發(fā)揮產(chǎn)品的功能而根據(jù)材料、結(jié)構(gòu)等作出的合理設(shè)計，只要是新的、與已有的產(chǎn)品外觀設(shè)計不同，均可以申請并獲得專利保護。外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設(shè)計。我國專利法第56條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準?！比嗣穹ㄔ夯?qū)＠芾硇姓C關(guān)據(jù)此審查確定外觀設(shè)計專利保護范圍，并對專利侵權(quán)與否作出判定。但是，由于法條對外觀設(shè)計專利保護的規(guī)定過于原則，在外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定實踐中，往往無法簡單地依據(jù)法條的規(guī)定進行定案，使得我國司法界在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定上存在諸多有爭論的問題。
　　一、同類產(chǎn)品范圍的界定
　　外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為載體，不能脫離具體的產(chǎn)品。一件外觀設(shè)計只能在一定的產(chǎn)品范圍內(nèi)受保護，也就是說，專利權(quán)人只能有權(quán)禁止第三人在與其專利產(chǎn)品相同或者類似的產(chǎn)品上使用外觀設(shè)計，無權(quán)禁止第三人在受保護的產(chǎn)品范圍以外的產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計。外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中，應當首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品。不屬于同類產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。同一種類的產(chǎn)品是指具有相同用途的產(chǎn)品，例如機械表和電子表盡管內(nèi)部結(jié)構(gòu)不同，但是他們的用途是相同的，所以屬于同一種類的產(chǎn)品。應當注意的是，只要產(chǎn)品具有相同的用途，而不管它們是否還具有其他的用途，都屬于同一種類的產(chǎn)品。在確定產(chǎn)品的種類時，可以參考產(chǎn)品的名稱、洛迦諾分類以及產(chǎn)品貨架分類，但是應當以產(chǎn)品的用途是否相同為準。對于同類產(chǎn)品范圍的確定標準，存在兩種爭論的觀點，一種觀點認為應參照商標侵權(quán)確定類似商品的標準，并考慮專利產(chǎn)品與被控產(chǎn)品的功能、用途、銷售方式以及消費習慣；另一種觀點認為應當按照國際外觀設(shè)計分類表。筆者認為，上述兩種觀點均存在一定的片面性。因為商標是用于商品或者服務上的可視性標記，其作用在于生產(chǎn)者、經(jīng)營者把自己的商品或者服務與他人的商品或者服務相區(qū)別，而外觀設(shè)計專利是使其產(chǎn)品的外觀產(chǎn)生美感的新設(shè)計，兩者有著明顯的區(qū)別。國際外觀設(shè)計分類表是由洛迦諾聯(lián)盟專家委員會定期修訂的國際分類表，洛迦諾協(xié)定旨在對巴黎公約成員國保護的外觀設(shè)計在分類管理上進行統(tǒng)一的規(guī)定，而不涉及各國對于外觀設(shè)計保護的實質(zhì)內(nèi)容和權(quán)利的審批程序。我國于1996年6月17日向WIPO總干事遞交了加入洛迦諾協(xié)定的申請書，并于1996年9月19日正式批準生效。可見，國際外觀設(shè)計分類表的目的在于科學、系統(tǒng)地對外觀設(shè)計專利文件進行管理和使用，便于專利審查批準以及專利申請文件的歸檔檢索，不可能完全兼顧不同國家的產(chǎn)品分類習慣和消費方式，更不可能隨著商品的更新發(fā)展而快捷有效地調(diào)整分類表的分類方式。所以，機械地套用國際外觀設(shè)計分類表作為判定產(chǎn)品范圍的標準，盡管在司法實踐中會帶來很多方便，但勢必會給定案造成不公正。審查外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品，應當參照國際外觀設(shè)計分類表，但必須同時考慮商品銷售的客觀實際情況，對是否屬于同類產(chǎn)品作出認定，并且不排除在特殊情況下，類似產(chǎn)品之間的外觀設(shè)計亦可進行侵權(quán)判定。
　　二、外購零部件外觀設(shè)計生產(chǎn)產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)
　　根據(jù)專利保護的一般理論，專利客體所涉的內(nèi)涵越少，外延越大，即其保護范圍越大。如某件產(chǎn)品中單個零部件的外觀設(shè)計，其所涉保護范圍往往大于整個產(chǎn)品的外觀設(shè)計，特別是對某些通用型的零部件。這時，如果第三人在市場上購買了非專利權(quán)人生產(chǎn)或者未經(jīng)專利權(quán)人許可生產(chǎn)的該外觀設(shè)計零部件并將其組裝到自己的產(chǎn)品上，是否構(gòu)成專利侵權(quán)？
　　我國專利法第11條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。也就是說，專利權(quán)人無權(quán)禁止第三人為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。那么，第三人在市場上購買了非專利權(quán)人生產(chǎn)或者未經(jīng)專利權(quán)人許可生產(chǎn)的該外觀設(shè)計零部件并將其組裝到自己的產(chǎn)品上，屬于使用行為抑或銷售行為？
　　有學者提出，如果是自由選購來的零部件，由于外觀設(shè)計專利無禁止他人使用的權(quán)利，此時廠家對零部件是使用行為而不是制造行為，因而不構(gòu)成侵權(quán)。但當該使用者明知所購買的零部件是侵權(quán)產(chǎn)品時，其只是購買零部件安裝在自己的產(chǎn)品上自己使用，不構(gòu)成侵權(quán)，如果將帶有該零部件的產(chǎn)品銷售出去，則可構(gòu)成明知故犯的銷售侵權(quán)行為。筆者認為，明知與否，不應作為外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的認定依據(jù)，但在是否應承擔賠償責任上給予考慮。如果將自由選購來的產(chǎn)品零部件外觀設(shè)計組裝到自己產(chǎn)品上并銷售出去的行為認定為不侵犯專利權(quán)的行為，則不利于保護專利權(quán)人的合法利益，容易給零部件外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的非法制造者提供可乘之機，使其有機會尋求合法的銷售渠道。為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的產(chǎn)品零部件外觀設(shè)計，并將安裝有這種產(chǎn)品零部件外觀設(shè)計的產(chǎn)品銷售出去，只要能證明這些產(chǎn)品零部件外觀設(shè)計的合法來源,不承擔賠償責任,但必須停止銷售行為,并銷毀侵權(quán)的產(chǎn)品零部件外觀設(shè)計和組裝有該產(chǎn)品零部件外觀設(shè)計的成品；反之,則應同時承擔賠償責任。
　　三、外觀設(shè)計專利的色彩保護
　　我國專利法實施細則第27條和第28條規(guī)定，申請人同時請求保護色彩的外觀設(shè)計專利申請，應當提交彩色圖片或者照片一式兩份，并在外觀設(shè)計的簡要說明中寫明請求保護色彩。那么就一項外觀設(shè)計專利申請而言，如果申請人同時請求保護色彩，這時，請求保護色彩的外觀設(shè)計專利與未請求保護色彩但形狀、圖案相同的外觀設(shè)計專利相比較，其保護范圍是變窄了還是擴大了？抑或保護范圍不變？這是外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中一直爭論不休，并且至今尚無權(quán)威性定論的問題。
　　一種觀點認為，形狀、圖案及色彩均是外觀設(shè)計的重要組成要素，申請人在申請外觀設(shè)計專利時完全可以自由作出選擇。一旦申請人要求保護色彩，色彩就屬于該外觀設(shè)計專利保護的一部分，專利保護范圍就應當包括色彩在內(nèi)的外觀設(shè)計整體。此時，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品和外觀設(shè)計專利相比，二者的形狀、圖案相近似，但色彩明顯不同，對于一般消費者來說有明顯的視覺差別，不會造成誤認或混淆的，人民法院或?qū)＠芾頇C關(guān)就不應判定侵權(quán)；反之，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利的形狀、圖案不相同或不相近似，但色彩與形狀、圖案結(jié)合成為一個整體時兩者相近似，足以使一般消費者誤認或混淆，人民法院或?qū)＠芾頇C關(guān)應判定侵權(quán)。
　　另一種觀點認為，申請人同時請求保護色彩并不影響外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，只要在沒有色彩保護的外觀設(shè)計符合授予條件的前提下，對已經(jīng)獲得專利權(quán)的有色彩保護的外觀設(shè)計，應該認為專利權(quán)同樣也包括沒有色彩的同一外觀設(shè)計。
　　由于我國的發(fā)明專利或者實用新型專利主要通過文字的描述來公開其技術(shù)方案，專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，并且可以選擇采用保護范圍最大的獨立權(quán)利要求和保護范圍較小且處于從屬地位的從屬權(quán)利要求對發(fā)明創(chuàng)造進行全方位的保護。相比之下，外觀設(shè)計專利是以比較直觀的圖片或者照片來展示富有美感并適于工業(yè)上應用的新設(shè)計，專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準，從形式上來看，沒有獨立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求這樣的從屬關(guān)系。但是，我們不能因此抹殺外觀設(shè)計產(chǎn)品中客觀存在的有著不同層面的發(fā)明點。同樣歸屬專利法保護的外觀設(shè)計，發(fā)明人完全可能就某一產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合作出不同層面且有著特定邏輯關(guān)系的創(chuàng)新點，只要這些創(chuàng)新點各自均符合專利法的要求，申請人就完全有權(quán)選擇這種發(fā)明創(chuàng)造的全部層面或部分層面申請外觀設(shè)計專利，這些專利申請一旦提出，申請人均可能全部獲得專利權(quán)。因此，筆者認為，在處理外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍和外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定時，參照我國發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠挠嘘P(guān)規(guī)定，引入獨立權(quán)利和從屬權(quán)利的概念有著重要的實踐意義。
　　假定發(fā)明人設(shè)計了一種特殊造型的鉛筆盒，同時在這種鉛筆盒上設(shè)計有歡快動人的卡通圖案，再在這種圖案上設(shè)計有美麗環(huán)保的色彩，這時，該發(fā)明人完全可以就上述的鉛筆盒形狀、圖案、形狀與圖案的結(jié)合、色彩與形狀的結(jié)合、色彩與圖案的結(jié)合以及色彩與形狀和圖案的結(jié)合分別提出多件外觀設(shè)計專利申請，該發(fā)明人也可以就上述產(chǎn)品提出一件外觀設(shè)計專利申請，并就該申請請求保護色彩。非常明顯，發(fā)明人的這種選擇所得到的法律保護應是一致的。對此，我們完全有理由認為，發(fā)明人的鉛筆盒形狀外觀設(shè)計所體現(xiàn)的專利保護范圍最大，相當于發(fā)明專利或者實用新型專利的獨立權(quán)利要求，發(fā)明人在這種鉛筆盒形狀基礎(chǔ)上提出的圖案、形狀與圖案結(jié)合、色彩與形狀結(jié)合、色彩與圖案結(jié)合以及色彩與形狀和圖案結(jié)合所體現(xiàn)的專利保護范圍其次，相當于發(fā)明專利或者實用新型專利的從屬權(quán)利要求。有人提出，既然發(fā)明人的鉛筆盒形狀外觀設(shè)計已體現(xiàn)了最大的專利保護范圍，就沒有必要再要求保護在這種鉛筆盒形狀基礎(chǔ)上提出的圖案專利，更沒有必要再要求色彩保護了，這種觀點就像發(fā)明專利或者實用新型專利申請中，既然獨立權(quán)利要求的保護范圍最大，就再也不必要提出從屬權(quán)利要求了，其顯然忽視了專利保護客體的多層面以及多層面本身存在的價值性。
　　四、實施一項有效的外觀設(shè)計專利是否會侵犯他人的另一項外觀設(shè)計專利權(quán)
　　要解決這一問題，首先需要在理論上解決外觀設(shè)計專利是否同樣存在基本專利和從屬專利的概念。
　　構(gòu)成外觀設(shè)計的是產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合。通常，產(chǎn)品的色彩不能獨立構(gòu)成外觀設(shè)計，除非產(chǎn)品色彩變化的本身已形成一種圖案。可以構(gòu)成外觀設(shè)計的組合有：產(chǎn)品的形狀；產(chǎn)品的圖案；產(chǎn)品的形狀和圖案；產(chǎn)品的形狀和色彩；產(chǎn)品的圖案和色彩；產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。形狀是指對產(chǎn)品造型的設(shè)計，也就是指產(chǎn)品外部的點、線、面的移動、變化、組合而呈現(xiàn)的外表輪廓，即對產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、外形等同時進行設(shè)計、制造的結(jié)果。圖案是指由任何線條、文字、符號、色塊的排列或組合而在產(chǎn)品的表面構(gòu)成的圖形。圖案可以通過繪制或其他能夠體現(xiàn)設(shè)計者的圖案設(shè)計構(gòu)思的手段制作。色彩是指用于產(chǎn)品上的顏色或者顏色的組合，制造該產(chǎn)品所用材料的本色不是外觀設(shè)計的色彩。
　　假定甲設(shè)計了一種造型別致的保溫瓶，并因此申請獲得了一項外觀設(shè)計專利。乙在甲設(shè)計的保溫瓶體外表面設(shè)計了黑白山水圖案，乙因此也申請并獲得了一項外觀設(shè)計專利。丙將乙設(shè)計的黑白山水圖案繪制成富于美感動態(tài)的彩色圖案，使之很容易和不具有這種彩圖的保溫瓶區(qū)分開來，丙因此也獲得了一項外觀設(shè)計專利。這時，甲乙丙三申請人的三項外觀設(shè)計專利之間是何種邏輯關(guān)系？甲乙丙三人各自分別實施自己的外觀設(shè)計專利會引起何種法律后果？
　　由于外觀設(shè)計專利不是通過發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠夹g(shù)的技術(shù)方案來表述，也沒有必要技術(shù)特征以及兩項專利的必要技術(shù)特征覆蓋概念。上例甲乙丙的三項外觀設(shè)計專利之間事實上形成了上下位的包容關(guān)系，即三項外觀設(shè)計專利之間存在專利從屬關(guān)系。乙獲得專利并不意味著乙可以無償使用甲的專利，乙的專利實施顯然有賴于甲的專利實施，所以乙要實施自己的外觀設(shè)計專利必須得到甲的許可。反之，甲在實施自己的專利時，也不能不經(jīng)乙的許可就擅自使用乙設(shè)計的特殊圖案，假若我們把甲的專利稱作基本專利，則乙的專利就是甲專利的從屬專利。如果人民法院不承認乙新的外觀設(shè)計是從屬于甲原先的外觀設(shè)計，允許新專利的獲得者無償使用原先的專利，那么任何一件外觀設(shè)計都可能被輕易侵犯。同樣，丙的外觀設(shè)計專利是甲、乙專利的從屬專利，丙實施自己的外觀設(shè)計專利須得到甲乙的同意。在專利侵權(quán)訴訟中，當事人均擁有外觀設(shè)計專利權(quán)時，人民法院不應當僅以被告擁有專利權(quán)為由，不進行是否構(gòu)成專利侵權(quán)的分析判斷即駁回原告的訴訟請求，而應當分析被告擁有外觀設(shè)計專利權(quán)的具體情況以及與原告外觀設(shè)計專利權(quán)的關(guān)系，從而判定是否構(gòu)成侵權(quán)。